Résidence "L’éthique comme source complémentaire du droit dans la fonction de juger », cycle 1

Le droit et l’éthique sont deux formes de gouvernance présentes dans la société. Le droit encadre les comportements selon des normes, tandis que l’éthique repose sur la réflexion autonome basée sur des valeurs. Dans le domaine professionnel, la complémentarité entre le droit et l’éthique est de plus en plus reconnue.
Le projet porté par Emmanuel Marceau se concentre spécifiquement sur l’étude de cette complémentarité dans les fonctions des juges. Il vise à clarifier les rapports entre l’éthique et le droit en dressant une typologie des principaux courants, en mettant l’accent sur l’éthicisation du droit.
Dans le cadre de ce projet, Emmanuelle Marceau vise des publications d’articles scientifiques, ainsi que l’élaboration d’une formation à destination des magistrats québécois.

[@quentinmoutier1686]

L'Institut des études et de la recherche sur le droit et la justice invite à un atelier consacré à "l'éthique comme source complémentaire du droit dans la fonction de juger".
Difficile au premier abord de se faire une idée exacte de la thèse (le sujet n'étant pas formulé comme une question) qui sera développée, mais le titre lui-même est inquiétant.
En effet, le procès civil est la chose des parties : elles lient le juge sur les prétentions dont il est saisi, et peuvent même le contraindre sur la qualification juridique des faits. Le juge ne peut quant à lui que trancher le litige "conformément aux règles de droit qui lui sont applicables".
Quant au procès pénal, pour autant que je sache, il est encadré par le principe de légalité des délits et des peines, qui interdit au juge de découvrir une infraction lorsque la loi n'en édicte pas, et réciproquement de relaxer lorsque les éléments légaux de l'infraction sont vérifiés.
Il en résulte, dans les deux cas, que le juge n'est pas sensé juger autrement que par application d'une norme socialement édictée et sanctionnée : la loi, le règlement et le droit dérivé des conventions / organisations supranationales.
Or, l'éthique n'est rien de tout cela.
Certes, à de multiples égards, l'éthique est supérieure à la loi. A la différence de la morale, qui relève du transcendant (et donc de l'arbitraire, pardon pour le raccourci), elle prétend fonder les normes sociales sur la raison.
D'autre part, à la différence de la loi, qui est générale et impersonnelle, l'éthique peut se saisir de situations singulières.
Toutefois, instituer "l'éthique comme source complémentaire du droit", non pas dans la fonction législative, mais "dans la fonction de juger", revient à en déposséder le corps social au profit du juge.
Et voilà tout le problème. Si l'éthique est abandonnée à un seul, elle contredit par là-même sa définition : car exercer sa raison, c'est soumettre l'exactitude de sa pensée à la contradiction.
Or précisément, le juge ne débat point. Ce sont les parties qui débattent. Quant au délibéré, il se fait hors la présence des parties.
Voulons-nous d'une justice qui s'en remette au "for intérieur" d'un ou plusieurs individus, lorsque les droits et libertés fondamentaux se sont patiemment construits, siècles après siècles, sur le socle du procès public et contradictoire ?
Qu'on ne s'y méprenne pas, il n'est pas question ici de douter la bonne volonté de la démarche éthique et des juges qui voudraient s'y joindre.
Mais n'oublions pas Platon : à moins qu'il ne soit un Sage, aussi bien intentionné soit-il, celui qui édicte seul les normes sensées s'appliquer à d'autres n'a pas d'autre nom que "tyran".
La démocratie s'est construite précisément sur cette idée que la décision collective est le meilleur (ou le moins mauvais) rempart contre l'excès. C'est l'immense supériorité de la loi votée, certes imparfaite, sur toutes les autres normes. En ces temps de "punchline", "like" et autres biais cognitifs fondés sur le l'émotion des individus, je ne suis pas sûr que nos sociétés aient besoin de plus encore de subjectivité. Le positivisme a du bon lorsque l'on ne communique plus que par invective.
Voyez les réactions récentes des partis de l'émotion à l'annonce d'inculpation par la Cour pénale internationale dans un certain conflit récent. Chacun semble se croire obligé de prendre parti pour ou contre, mais tous semblent oublier que derrière cette annonce, il y a seulement Procureur qui fait le job : lire la loi, la comparer aux faits de l'espèce, en demander l'application, soumettre sa poursuite au débat, ni plus, ni moins.